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L apologia di tali condotte configura una fattispecie criminosa o è mera manifestazione di pensiero? Ammettendo l idea contraria, già Cass. Pen. 18 Marzo 1983 dichiarò che la libera manifestazione di pensiero non può essere ritenuta senza limiti, ma deve essere limitata dalla necessità della protezione di altri beni giuridici tutelati dalla Costituzione e dall esigenza di bloccare o reprimere azioni di sovversione dell ordine pubblico, la cui tutela è uno dei principali scopi dell ordinamento giuridico (fattispecie relative all esortazione alla commissione di atti delinquenziali e apologia di fattispecie criminose).
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Fra gli altri beni che la carta costituzionale tutela vi è indubbiamente il principio della protezione dei minori, enunciato dall art. 31 secondo comma Cost. (in cui, apertamente, si afferma che la Repubblica Italiana: si impegna a proteggere le madri, i minori e i giovani, agevolando il funzionamento di strutture utili al compimento di questo obiettivo).
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In realtà, secondo l autore, l analisi delle condotte apologetiche suscettibili di essere considerate soggette all applicazione di sanzioni penali può valere senza alcun riferimento all idea di libera manifestazione del pensiero.
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Tale condotta, invero, è abitualmente manifestata con il solo obiettivo di determinare alcune limitazioni della libera manifestazione in modo che, quando queste sono state definite, si può riconoscere la legittimità (o l illegittimità) della condotta apologetica di volta in volta trattata.
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Proseguendo a un analisi più precisa, invece, si può vedere che la condotta (soggetta all applicazione di pene) di apologia non coincide semplicemente con la manifestazione di un pensiero più o meno immorale (o più o meno accolto), ma si spinge a influenzare (senza, tuttavia, sfociare nell incitamento) o a sollecitare i terzi della ingiusta idea di non conformità, enunciata dalle leggi vigenti, di una condotta che può e che va, invece, considerata assolutamente conforme e, quindi, di cui si propone (sostenendola a livello mentale) l esecuzione .
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A riprova di quanto abbiamo affermato, possiamo analizzare (al di là della sopra esposta pronuncia della Corte di Cassazione) anche ciò che ha stabilito lo stesso organo giurisdizionale due anni prima (Cass. Pen. 10 Marzo 1981).
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La pronuncia in esame stabilisce quanto segue: Per la configurazione della fattispecie criminosa di apologia di reato non basta che il soggetto agente abbia solo espresso un pensiero di consenso o di valorizzazione di un crimine o di chi l ha eseguito, ma è necessaria la configurazione di una condotta la quale encomia o celebra apertamente, ossia con opinioni e atteggiamenti tali da adeguarle alla divulgazione.
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Ecco che, in tal modo, è chiaro come la condotta di apologia si differenzia profondamente dalla mera manifestazione di pensiero. La condotta apologetica ha come premessa la manifestazione di pensiero al fine di encomiare o enfatizzare chiaramente comportamenti (generalmente ritenute come trasgressioni della legge) tanto da esortare i terzi alla loro commissione.
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Cosi come ha dichiarato la Corte di Cassazione nel 1983 la condotta apologetica è soggetta all applicazione di pene se ha una natura fortemente lesiva del bene giuridico tutelato, poiché solo la caratteristica di una reale offesa a questo bene può determinare un infrazione delle limitazioni circa l annullamento delle tutele della legge in relazione alla libera manifestazione di opinioni e pensieri. Infine, si configura il reato apologia quando un azione danneggia o mette in pericolo un bene giuridico tutelato dalla legge vigente.
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Si può dire, quindi, che la condotta di apologia contravviene totalmente (e tende all illegittimità) alla prassi giuridica intesa come base normativa. Se nessuno, tuttavia, provvede a definire per questa condotta limiti ravvisati nel principio di libera manifestazione di pensiero, incomprensibilmente questo accade quando si manifesta l apologia.
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Secondo quest impostazione teorica, tuttavia, allo stesso tempo, si ha una delle risoluzioni più rilevanti che ascrivono conformità giuridica all azione di apologia: le disposizioni legislative, stabilendo delle limitazioni, sono volte a non far accadere che la stabile e reiterata sollecitazione e spinta a ritenere conforme alle leggi ciò che realmente non lo è, possa inficiare e causare in concreto l impossibilita di attuare la condotta illegale che, contravvenendo alla legge, costituisce oggetto di apologia.
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La non conformità alla legge di dichiarazioni di apologia in rapporto alle c.d. azioni di pedofilia (sia come condotta che si manifesta con abuso sessuale su minori, ex art. 609bis e ss. c.p., sia come divulgazione in rete di documenti di pornografia con oggetto i minori ex art. 600ter c.p.) è inoltre confermata da altre leggi in materia.
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La disposizione legislativa 269/98, approvata proprio per reprimere la nascita di nuove strategie di asservimento (e tra queste, la c.d. pedofilia), decreta all art. 1 che è obiettivo primario della Repubblica Italiana (…) tutelare i minori contro qualsiasi azione di uso e abuso sessuale a protezione della loro crescita biologica, psichica, interiore, morale e sociale.
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Da questo si può agevolmente dedurre che un ordinamento giuridico omogeneo non può porsi l obiettivo primario di tutelare i minori consentendo, allo stesso tempo e perfino in base allo sbagliato appiglio della libera manifestazione di pensiero, condotte che elogiano e cercano di avallare anche dal punto di vista legislativo l esattezza convalidata di fattispecie di abuso sessuale che riguardano i minori.
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Inoltre ricordiamo che il Parlamento qualche tempo fa aveva approvato un Disegno di Legge (S1342) il quale aveva previsto l introduzione nel codice penale dell art. 529bis c.p., ossia Apologia di fattispecie criminose.
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Tale disegno di legge prevedeva che chi, anche in rete, incita soggetti terzi a ritenere conformi alla legge le azioni sessuali con minori, soggiace all applicazione di una pena di arresto da 1 a 5 anni e al pagamento di una sanziona monetaria di minimo 3.000 euro.
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La condotta di apologia classica e definita dalle disposizioni legislative deve incitare, quindi, l organo deputato all interpretazione legislativa all accertamento della sussistenza dei requisiti tipici deducibili anche dai principi fondamentali della legge nella condotta concretamente manifestata dal soggetto agente.
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Se essi ricorrono, la condotta sarà soggetta alle pene previste dalle leggi penali. Non esistono, quindi, limitazioni (conformi o non conformi alla legge) delle condotte di apologia, che sono diverse da quelle esplicitate dal testo dell art. 414 c.p. e dai principi basilari dall ordinamento legislativo.
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