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illecito omissivo proprio
Se nella fattispecie criminale commissiva la condotta coincide con l esecuzione di un azione, nella fattispecie omissiva coincide con la non avvenuta realizzazione di un azione che la legge prescrive come obbligatoria.
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L omissione può consistere nella semplice non attività (non facere) o con il compimento di un azione diversa da quella obbligatoria (aliud facere).
La fattispecie criminosa omissiva si basa sul carattere concorde del sistema normativo penale, ove esso prevede doveri di azione al fine di tutelare beni giuridici di altri di rilevanza fondamentale (di solito relativi alla salute fisica e alla vita del soggetto).
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Le fattispecie di illecito omissivo possono essere divise in due tipologie: quelle omissive proprie e quelle omissive improprie. Le prime sono reati di semplice azione, perché per la legge penale rileva il fatto che il soggetto non abbia commesso un azione prevista dalla stessa normativa penale, senza considerare l eventualità che da questo derivi un evento naturale.
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Per quanto concerne la nozione di evento dal punto di vista della legge, possiamo dire che i reati di omissione propri sono distinti da un episodio di rischio, effettivo o ideale a seconda del fatto che il concetto di pericolo rilevi sotto il profilo del testo normativo.
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Le fattispecie di illecito omissivo proprio si basano comunque sulla legge in materia penale. Quelle di omissione impropria sono reati di evento (sempre in conformità all idea naturale di evento), o reati distinti da evento dannoso (in conformità all idea giuridica di evento).
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Questo significa che un atteggiamento omissivo deve essere seguito da una lesione ad un bene giuridico che la legge tutela.
Le fattispecie di reato di omissione improprio non sono regolati dalle disposizioni penali, ma possono essere dedotti dal composto tra l art. 40 co. II c.p. e la fattispecie giuridica particolare che avrà luogo caso per caso perché inclusiva dell evento che il soggetto inattivo ha causato con la sua azione di omissione o differente.
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L articolo 40 comma II stabilisce che quando non si evita un evento che secondo la legge deve essere impedito, lo si provoca. Questa è la norma di trascrizione dei crimini di commissione specifici in reati di omissione corrispondenti.
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Sono fattispecie criminose omissive autonome perché ciò che ha rilevanza è che un soggetto non ha evitato la manifestazione di un evento che doveva essere ostacolato; ecco perché, in riferimento all equivalenza tra non evitare un episodio e causarlo, si parla in rapporto ai casi di illecito di omissione impropri di fattispecie commissive attraverso non avvenuta commissione.
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Il ricorso alla norma di equivalenza di cui all art. 40 è motivato dall impossibilità di conformare ogni specifica azione omissiva che possa produrre un evento che il soggetto responsabile avrebbe dovuto impedire.
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Di certo non tutte le fattispecie di commissione specifiche possono essere collegate al corrispondente episodio omissivo. Devono essere di certo lasciati da parte le fattispecie criminose di mera azione, quelle di responsabilità propria, o quelle con fattore vincolato di tipo positivo.
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La base normativa del dovere giuridico di evitare la manifestazione dell episodio ha fatto nascere incertezze circa la definizione, in quanto vigevano due dottrine opposte in relazione all argomento.
La prima dottrina fu quella acquisita (detta anche -teoria del trifoglio-) perché ipotizzava che la base giuridica dovesse essere rilevata nelle disposizioni legislative, nell accordo e nell azione pericolosa precedente.
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Altri eminenti teorici (ANTOLISEI) immisero altre basi giuridiche, come ad esempio la negotiorum gestio e la consuetudine giuridica. Inoltre, la suddetta teoria presentava elementi criticabili, vista l esistenza di dubbi in rapporto all azione pericolosa precedente e alle circostanze della negotiorum gestio.
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In merito alla prima si indicava che già la specifica azione dovesse avere rilevanza penale, pertanto non doveva essere una fattispecie illecita omissiva ma commissiva colposa. Sulla seconda si affermò che sarebbe potuta essere considerata come base giuridica dell obbligo solo se avesse determinato o ampliato il pericolo di lesione del bene giuridico.
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Con la dottrina ufficiale si scontrava quella reale dello status di protezione. Cioé si era convinti, in base a questa impostazione, che la base giuridica dell obbligo dovesse essere identificata con un particolare status di protezione relativo a un soggetto in relazione ai beni giuridici altrui.
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Questa seconda impostazione teorica era (ed è) idonea per definire la conformità attribuibile alla concreta protezione del bene giuridico, dalla cui disamina si sarebbe dovuto estromettere adattando la teoria ufficiale.
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Ora tali impostazioni teoriche devono essere sintetizzate, ossia connesse sul piano teorico l una all altra. Cioè, dovrà essere impiegata come base giuridica lo status di protezione giuridicizzata, ossia il particolare rapporto intercorrente tra il soggetto e i beni giuridici di altri e detenuti da soggetti che non sono nello stato di proteggerli autonomamente, che sia un rapporto che si basi sul piano delle leggi, ossia sia riguardo a basi giuridiche (disposizioni normative, prassi), sia riguardo all autonomia dell accordo (negotiorum gestio, accordo).
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